Existe atualmente uma guerra entre Estados e Municípios no que tange a tributação sobre softwares. Nos casos de software não personalizado, também denominado “software de prateleira”, não há dúvidas de que há a incidência do ICMS, independentemente da forma de acesso ao conteúdo: via download ou na nuvem.
A problemática em relação a tributação desse tipo de software encontra-se nas operações envolvendo software parcialmente customizável, no qual há uma disputa entre os entes públicos para o aumento de sua arrecadação. Por um lado Estados entendem que é devido o ICMS e de outro os Municípios, especialmente São Paulo, exigem o pagamento de ISS (Parecer Normativo SF nº 1/2017).
Para tentar diminuir o embate, foi editado o Convênio ICMS nº 106/2017 que disciplina "os procedimentos de cobrança do ICMS incidente nas operações com bens e mercadorias digitais comercializadas por meio de transferência eletrônica de dados".
A partir de 1º de abril de 2018, será possível a tributação de ICMS nas operações com softwares, programas, jogos eletrônicos, aplicativos e similares, que sejam padronizados, ainda que tenham sido ou possam ser customizados, comercializadas por meio de transferência eletrônica de dados (download ou streaming). Dessa forma, os Estados e o DF poderão legislar sobre a incidência do ICMS nas operações com bens digitais.
O convênio aumentou o rol de produtos e abrange desde o download de músicas, por exemplo, até o acesso de programas de computador padronizados na nuvem, mediante pagamento periódico de assinatura.
O ICMS deverá ser recolhido tanto nas saídas internas quanto nas importações. No caso de operações realizadas dentro do território nacional, a empresa detentora de aplicativo ou plataforma virtual deverá se inscrever em todas as unidades federadas nas qual realize a saída dos bens e emitir a nota fiscal. Já nas operações realizadas fora do país, será eleito um responsável pelo recolhimento do tributo.
Ocorre que esse tipo de tributação ainda será passível de discussão, uma vez que, considerando o fato gerador do ICMS, esse tipo de operação com software não constitui efetivamente circulação de mercadoria.
Isso porque, as operações de softwares possibilitam ao usuário o direito de uso do produto, sem ocorrer a transferência da propriedade intelectual, constituindo mera licença ou cessão de uso.
De qualquer forma, no momento temos a regulação do ICMS dessas operações pelo convênio 106/2017, devendo aguardar a edição das normas específicas de cada Estado.
A dificuldade maior serão as exigências por parte das empresas de tecnologia: a inscrição em diversos Estados, além do controle do domicílio dos usuários para o recolhimento correto do ICMS, o que poderá causar dúvidas e recolhimento equivocado do imposto.
Assim, como o tema ainda é bem recente e passível de alterações futuras, sempre recomendamos o apoio de um advogado especializado em empresas de tecnologia, que poderá auxiliar na implementação e na correta execução das novas mudanças.
Por Benny Willian Maganha