Vesting é uma das alternativas mais interessantes para fortalecer equipes, principalmente quando se está começando o seu negócio ou crescendo e precisando de um time engajado e comprometido. O termo e as formas mais indicadas de utilizar tal mecanismo já foram expostas em outros artigos do nosso escritório e que podem ser lidos aqui e aqui.

*Se você ainda não leu a respeito de stock options e vesting, sugerimos fortemente que leia os dois artigos que escrevemos antes. Com certeza nossa análise fica mais clara para aqueles que já leram algo antes sobre os temas.

Isso posto, neste artigo iremos falar especialmente das decisões mais relevantes que envolvem vesting e quais os principais pontos que têm se destacado como garantidores desse direito, não só para os empregadores, mas também às empresas.

 Posicionamento do Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região – 2011

O TRT da 3ª região decidiu em 2011 que o vesting era algo válido na relação entre empresa e empregado, destacando em especial a característica “mercantil” das opções de compra (stock options) concedidas ao funcionário e também lembrando da caraterística de ações dessas ofertas.

• CARÁTER NÃO-SALARIAL / PREMIAÇÃO

Nesse sentido, a empresa deve deixar clara a qualidade de premiação das opções de compra disponibilizadas com a respectiva cláusula de vesting. O empresário deve buscar evitar que tais benefícios se misturem com o salário, ou seja, deve estar evidente no indispensável contrato de opção de compra as condições que bonificarão o empregado.

Deve-se recordar que, eventual enquadramento como verba salarial àquelas ofertas feitas ao funcionário, poderão impactar em passivo trabalhista considerável, vez que existirão impactos fiscais e previdenciários, além daqueles habitualmente previstos nos reflexos do salário (férias e 13º, por exemplo).

• REGÊNCIA SUPLETIVA DAS SOCIEDADES ANÔNIMAS

O mesmo julgado do TRT cita as opções de compra como o direito para aquisição de ações. Isso porque, conforme disposto no artigo 168 da Lei das Sociedades Anônimas (Lei 6.404/76), é possível a oferta de opções de compra a terceiros, razão pela qual a oferta dessas junto à condição de vesting estaria regulamentada entre as partes por contrato particular.

A partir disso, faz-se importante alerta. A sociedade empresária Limitada (Ltda.) deve ter em seu Contrato Social a previsão de regência supletiva pela Lei 6.404/76, pois tal condição poderá corroborar para enquadrar as opções de compra de uma Limitada ao funcionário.

Isso porque, inexistindo tal previsão, pode-se interpretar que a sociedade não possuía previsão legal que permitisse a oferta de quotas, mesmo que futuramente convertidas em ações, pois no ato de assinatura do documento, estava enquadrada como regência das sociedades simples.

Jurisprudência:

STOCK OPTIONS. OPÇÃO FACILITADA, COM PREÇOS PRÉ-FIXADOS, PARA AQUISIÇÃO FUTURA DE AÇÕES DA EMPRESA. PRAZOS DE CARÊNCIA (VESTING). INSUBSISTÊNCIA DO BENEFÍCIO NA RESCISÃO CONTRATUAL OCORRIDA ANTES DO CUMPRIMENTO DA CARÊNCIA. (...) É da essência das stock options a fixação de prazos para a consolidação do direito de compra de ações. (...) As stock options não possuem natureza salarial, pois caracterizam espécie do gênero participação do empregado no patrimônio empresarial, à semelhança da PLR que, segundo disposição expressa do art. 7º, XI, da CF, é paga desvinculada da remuneração. (TRT-3 - RO: 01150200902303004 0115000-58.2009.5.03.0023, Relator: Convocada Wilmeia da Costa Benevides, Decima Turma, Data de Publicação: 17/05/2011,16/05/2011. DEJT. Página 124)

Posicionamento do Tribunal Superior do Trabalho – 2015

Já versando sobre julgado mais recente, proferido em 2015 pelo Tribunal Superior do Trabalho, podemos destacar dois outros relevantes pontos para empresários que optam por cláusulas de vesting em seus contratos de opção de compra.

• EXPECTATIVA DE DIREITO

Utilizando o julgado anterior e apoiado ao posicionamento do TST, nota-se que este foi enfático ao definir que o contrato de opção de compras com a cláusula de vesting não é algo unilateral, sendo importante destacar que não há direito adquirido, mas tão somente a expectativa de direito, a partir do cumprimento de certas condições.

Tal situação é bastante interessante se forem analisados os casos de rescisão motivada ou pedido de demissão, em que o funcionário não deverá ter qualquer direito a opções de compra, vez que estaria apenas com a expectativa de direito, mas não o possuindo de forma irrevogável.

Por tal motivo, é indispensável que a sociedade empresária estabeleça critérios claros, mensuráveis e objetivos para comprovar quando a expectativa direito existe e quais seus limites, reforçando assim a relevância de um documento bem redigido.

• PERÍODO DE CARÊNCIA

Esse provavelmente é o ponto mais relevante de todas as jurisprudências que versam sobre a questão.

A justiça brasileira tem demonstrado compreender que o vesting está diretamente relacionado ao período de carência previsto em contrato assinado pelas partes.

Dessa forma, não há como falar nesse tipo de condição de forma segura sem uma previsão de prazo temporal clara e mensurável. A orientação é que as datas e períodos estejam dispostos no documento particular assinado pelas partes, sendo interessante até incluir exemplos de conversão para elucidar melhor os momentos de aquisição do direito.

Jurisprudência:

AGRAVO DE INSTRUMENTO DO RECLAMADO - PLANO DIRETOR DE AÇÕES - "INCENTIVE SHARE UNITS" - PRAZO DE CARÊNCIA - VALIDADE (...) PRAZO DE CARÊNCIA - VALIDADE É lícita a cláusula que prevê a perda de "ações fantasmas" (unidades monetárias de incentivo) pelo empregado que pedir demissão antes de decorrido o prazo de carência ("vesting") fixado pelo regulamento. Não há falar em sujeição à vontade unilateral do empregador, mas na mera expectativa de direito ao resgate das ações de incentivo no curso do prazo de carência. (ARR - 2843-80.2011.5.02.0030 , Relatora Ministra: Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, Data de Julgamento: 18/11/2015, 8ª Turma, Data de Publicação: DEJT 20/11/2015)

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. EXERCÍCIO DE OPÇÃO DE COMPRA DE AÇÕES. NÃO CUMPRIMENTO DO PERÍODO DE CARÊNCIA. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO À CONSTITUIÇÃO FEDERAL E À LEI E DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. MATÉRIA DE FATO. NÃO PROVIMENTO. (...) respaldam a conclusão do órgão julgador, que entendeu que o autor não cumpriu os requisitos para o exercício do direito à compra de ações. (AIRR - 2576-74.2011.5.02.0009, Relator Desembargador Convocado: Cláudio Armando Couce de Menezes, Data de Julgamento: 19/08/2015, 2ª Turma, Data de Publicação: DEJT 28/08/2015)

Conclusão

O que se interpreta da análise jurisprudencial feita acima é que a justiça do trabalho tem caminhado para uma compreensão mais segura do que são opções de compra e também de como funcionam os mecanismos de cliff e vesting. Contudo, o número de julgados ainda é pequeno e não existe Orientação Jurisprudencial ou Súmula que permita uma segurança jurídica maior para todos que optam por utilizar dos mecanismos aqui estudados.

De qualquer forma, parece bastante óbvio que os dois julgados fazem menção direta ao contrato assinado pelas partes, elencando itens e mencionando termos ali dispostos.

Por isso, a orientação aos empreendedores que querem utilizar tais mecanismos em seus times é que procurem um profissional de sua confiança, conhecedor de tais matérias e atualizado, evitando minutas mal elaboradas ou superficiais.

Por Luiz Eduardo Duarte